Lors d'une récente audience devant le Sous-commission de surveillance de la commission des voies et moyens, on m'a posé une question apparemment simple sur les types d'orientation sur lesquels les contribuables peuvent compter. Malheureusement, la réponse n’est pas simple du tout.

De manière générale, il existe trois catégories de conseils fiscaux :

1. Réglementations – Les réglementations (tributarios) du Trésor sont soumises à une période d'avis public et de commentaires conformément à la Loi sur les procédures administratives (APA). En conséquence, les réglementations du Trésor sont considérées comme contraignantes à la fois pour l'IRS et les contribuables, sauf dans les rares cas où un contribuable parvient à persuader un tribunal d'invalider la réglementation. Les réglementations (tributarios) du Trésor sont publiées dans le Federal Register.

2. Autres directives tributarios « officielles » – L'IRS publie diverses formes de directives dans l'Internal Revenue Bulletin (IRB). Ceci est appelé « orientations publiées » et comprend les décisions en matière de revenus, les procédures en matière de revenus, les avis et les annonces. Les documents publiés à la CISR ne font généralement pas l'objet d'un processus d'avis et de commentaires. L'IRS est généralement tenu de suivre les directives publiées et d'appliquer la loi conformément à celles-ci. Cependant, il ne représente que l'interprétation de la loi par l'IRS, de sorte que les contribuables peuvent contester la position devant les tribunaux et chercher à persuader un juge que leur propre interprétation de la loi est correcte.

3. Autres conseils « non publiés » – L'IRS fournit des conseils sous de nombreuses autres formes. Elle délivre des formulaires et instructions tributarios ainsi que des publications. Il publie des communiqués de presse. Et il publie des questions fréquemment posées (FAQ) et des réponses sur IRS.gov. Ces formes d’orientation ne sont généralement pas examinées par le Département du Trésor et ne font parfois même pas l’objet d’un processus d’examen interne. Pour cette raison, l’IRS considère que les contribuables ne peuvent pas compter sur eux et qu’il peut modifier sa position à tout moment.

De nombreuses FAQ sont publiées sur IRS.gov et ne sont donc pas considérées comme des « conseils publiés ». Cependant, certaines FAQ sont publiées dans l'IRB et sont considérées comme contraignantes pour l'IRS. Par exemple, les directives de l'IRS sur les monnaies virtuelles demandant aux contribuables de traiter les monnaies virtuelles comme des biens n'ont été publiées que sous forme de FAQ. Ces FAQ ont été incluses dans un avis publié dans la CISR. En conséquence, ils représentent la position officielle de l'IRS, et l'IRS est tenu de maintenir la position prise dans la FAQ sur la monnaie virtuelle à moins et jusqu'à ce qu'il publie des directives supplémentaires dans l'IRB les modifiant ou les révoquant.

Si une FAQ n'est pas publiée dans l'IRB, l'IRS peut modifier sa position à tout moment. En effet, l'IRS a récemment rappelé à ses examinateurs que les FAQ « et autres éléments publiés sur IRS.gov qui n'ont pas été publiés dans l'Internal Revenue Bulletin ne constituent pas une autorité légale. . . et ne doit pas être utilisé pour maintenir une position à moins que les éléments (par exemple, les FAQ) n'indiquent explicitement le contraire ou que l'IRS n'indique le contraire par communiqué de presse ou par avis ou annonce publié dans le Bulletin. Cependant, le fait qu'une FAQ ait été publiée peut offrir aux contribuables un certain degré de protection contre les pénalités. En général, en vertu de l'article 6662(d) de l'IRC et des réglementations connexes, un contribuable peut éviter les pénalités s'il est déterminé qu'il avait une « autorité substantielle » pour la position prise, et les « informations ou communiqués de presse de l'IRS » sont considérés comme des « autorités » pour Cet objectif. Mais notez la mise en garde « en général », car les réglementations concernant le « pouvoir substantiel » sont trop complexes pour être abordées dans un article de blog.

Toutefois, outre les sanctions, l'IRS peut modifier la réponse à une FAQ (ou réinterpréter une FAQ de manière inattendue) au détriment des contribuables qui comptent sur lui. Un exemple récent qui illustre le problème des FAQ concerne les programmes de divulgation volontaire offshore (OVDP). Les OVDP sont une série de programmes d’établissement de l’IRS. Dans le passé, l'IRS publiait ses programmes de règlement dans l'IRB après avoir intégré les commentaires des parties prenantes et obtenu l'approbation du département du Trésor. Cependant, à partir du 23 mars 2009, l'IRS a publié un mémorandum interne et une série de FAQ pour promulguer les conditions de l'OVDP de 2009, qui n'ont pas été vérifiées par les parties prenantes internes ou externes ni approuvées par le Département du Trésor. Tous les OVDP ultérieurs ont été régis par des FAQ publiées sur le site Web de l'IRS, plutôt que publiées dans l'IRB. (J'ai discuté de ce problème en détail dans les précédents Rapports annuels au Congrès.)

Les FAQ OVDP ont été publiées avec une telle hâte et si mal rédigées que l’IRS a dû les clarifier à plusieurs reprises. En conséquence, ils ont traité de manière incohérente des contribuables se trouvant dans une situation similaire. Ces FAQ font fréquemment l’objet de litiges. L'IRS les modifie régulièrement sans fournir aucun enregistrement formel de ce qui a changé et quand. Par exemple, entre le 1er mars 2011 et le 29 août 2011, l'IRS a apporté douze modifications à la FAQ 2011 de l'Offshore Voluntary Disclosure Initiative, qui ont été entièrement supprimées du site Web de l'IRS en 2016. Et comme je l'ai noté dans mon récent Rapport sur les objectifs de l'exercice 2018 au Congrès, seuls certains praticiens savent comment l'IRS les interprète. Des litiges surviennent lorsqu'elle ne les interprète pas conformément à leur langage courant. Les contribuables et les praticiens qui ne travaillent pas sur les cas OVDP sont souvent désavantagés car ils ne savent pas comment l'IRS interprète ses FAQ OVDP.

Cette approche est injuste envers les contribuables. Même si l’IRS a pu ressentir un besoin urgent de fournir des conseils sur les OVDP sous forme de FAQ en 2009, je ne vois aucune justification convaincante pour continuer à gérer ses OVDP de cette manière pendant sept ans plus tard. À tout le moins, l'IRS devrait publier ses FAQ et toutes leurs mises à jour dans l'IRB. Il devrait également envisager sérieusement de publier les FAQ OVDP en utilisant le processus de notification et de commentaires établi dans le cadre de l'APA. Une telle procédure pourrait contribuer à éviter les problèmes rencontrés jusqu’à présent par un grand nombre de contribuables avec les OVDP.

Plus généralement, mon point de vue est que l’IRS devrait utiliser les FAQ lorsqu’il est nécessaire de fournir des conseils en cas d’urgence ou de manière très accélérée. Citons par exemple les secours apportés aux victimes de l'ouragan Katrina ou aux victimes du stratagème de Bernard Madoff Ponzi. Cependant, ma recommandation est que l'IRS convertisse les FAQ en directives publiées le plus rapidement possible chaque fois qu'un problème affecte un nombre important de contribuables ou sera d'application continue. Les contribuables américains ont droit au caractère définitif, et la perspective que l'IRS puisse modifier sa position et imposer un impôt supplémentaire après qu'une déclaration de revenus ait été déposée en s'appuyant sur la position de l'IRS est tout simplement injuste.

En outre, pour garantir que les contribuables comprennent les limites des FAQ et autres directives non publiées, nous recommandons à l'IRS d'afficher bien en évidence à proximité de ces directives une clause de non-responsabilité qui dit quelque chose du genre : « Les contribuables ne peuvent se fier qu'aux directives officielles publiées dans l'Internal Revenue. Bulletin. Diverses fonctions de l'IRS tentent de fournir des conseils non officiels aux contribuables en publiant des questions fréquemment posées (FAQ) et d'autres informations sur IRS.gov. Toutefois, sauf indication contraire, ces informations ne sont pas contraignantes et les contribuables ne peuvent pas s'y fier car elles peuvent ne pas représenter la position officielle de l'IRS.